本文主要是針對(duì)商標(biāo)法第四十四條第四款“連續(xù)三年停止使用”中的“使用”的理解和認(rèn)定的探討。本條商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)是商業(yè)活動(dòng)中的真實(shí)使用，包括用于商品、包裝商品、交易文書、廣告宣傳、展覽等商業(yè)交易活動(dòng)中。因此這一使用行為通常是公開(kāi)的商業(yè)活動(dòng)中的使用，從而使相關(guān)公眾能夠知曉。僅僅內(nèi)部使用非公開(kāi)使用或非商業(yè)行為的使用，如僅有轉(zhuǎn)讓或許可合同行為，或僅有商標(biāo)注冊(cè)信息公布或享有專用權(quán)的聲明等，不應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)的使用。

在上述商標(biāo)使用的理解上，行政部門和法院持基本相同的觀點(diǎn)。但是，在商標(biāo)使用的合法性上或針對(duì)使用的商品認(rèn)定上，存在一定的差異，爭(zhēng)議較大。

一、商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)是符合商標(biāo)法意義上的使用

商標(biāo)的使用除真實(shí)的使用外，還應(yīng)當(dāng)符合商標(biāo)法規(guī)定的使用行為。根據(jù)商標(biāo)法第五十一條規(guī)定“商標(biāo)注冊(cè)專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限”。故對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用應(yīng)受到其注冊(cè)的標(biāo)識(shí)和使用的商品的限制。

（一）商標(biāo)的標(biāo)識(shí)使用不能改變商標(biāo)的顯著特征，否則不應(yīng)認(rèn)可是商標(biāo)的使用。

商標(biāo)標(biāo)識(shí)在實(shí)際使用中，一些企業(yè)在使用上常與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)樣出現(xiàn)自行改變的情況，改變程度也不同。對(duì)此問(wèn)題如何認(rèn)定使用，掌握上也不完全一致。筆者認(rèn)為，如果是微小的變化，未改變主要部分和顯著特征，只是常用字體的微小變化，應(yīng)視為商標(biāo)的使用。

（二）商標(biāo)的使用，應(yīng)在核定的商品上使用在商標(biāo)使用的類別上，商標(biāo)注冊(cè)人使用的商品與核定使用的商品相類似，屬非核定商品，是否可認(rèn)定為商標(biāo)的使用？

對(duì)此問(wèn)題，在案件審理認(rèn)定中出現(xiàn)不同的做法，有兩種不同觀點(diǎn)；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是在與核定使用商品相類似的商品上的使用既可以認(rèn)定為使用行為，至于是否在核定的商品上使用可以不考慮。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)的使用應(yīng)嚴(yán)格限制在核定的商品上不能擴(kuò)延。

例如:在“GNC”撤銷案件中，涉及到非核定商品上使用問(wèn)題。商標(biāo)權(quán)利人主張“蜂蜜”雖不是核定使用商品，但是由于蜂蜜和核定使用的商品“非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚油，”均屬于3005群組，二者構(gòu)成類似商品。其在“蜂蜜”商品上的使用可視為在核定商品“非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚油”上的使用。對(duì)上述主張“商標(biāo)評(píng)審委”和“一審法院”均予以支持。表明了對(duì)該案件，“商標(biāo)評(píng)審委”和“一審法院”持相同的觀點(diǎn)。即只要是在與核定使用的商品相類似的商品上的使用既可以認(rèn)定為商標(biāo)的使用行為。但是“二審法院”對(duì)此案件認(rèn)定持不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“GNC”商標(biāo)雖然在“蜂蜜”產(chǎn)品上使用，但該商標(biāo)沒(méi)有在核定的商品“非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚油”商品上使用，不屬于商標(biāo)法意義上的使用，對(duì)商標(biāo)權(quán)利人主張未予支持。表明“二審法院”于對(duì)該案在商標(biāo)使用商品上的認(rèn)定與“商評(píng)委”和“一審法院”的不同。

【1】見(jiàn)北京市高級(jí)法院(2006)高行終字第78號(hào)行政判決書

又如在“第514091號(hào)萬(wàn)寶商標(biāo)撤三行政訴訟案件”中，原注冊(cè)人“錦隆公司”提供的與石首電器商行簽訂的“萬(wàn)寶AV產(chǎn)品代理協(xié)議的復(fù)印件及公證書”，“北京中院”認(rèn)為該證據(jù)不能證明該協(xié)議確實(shí)得到了履行，使用未認(rèn)可。但“北京高院”對(duì)該證據(jù)實(shí)際使用未否定，只是認(rèn)為“錦隆公司”于2002年4月20日在音響和功放機(jī)上使用了“萬(wàn)寶商標(biāo)”，但復(fù)審商標(biāo)指定使用的商品為9類電視機(jī)及顯示器、電話設(shè)備、照相機(jī)等商品。雖然音響和功放機(jī)與電視機(jī)同屬0908類似群組，但注冊(cè)人未在核定的商品使用，北京高院認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)不屬于商標(biāo)法意義上的使用，使用證據(jù)未予以支持。

【2】見(jiàn)北京市高級(jí)法院(2010)高行終字第466號(hào)

根據(jù)“商評(píng)委”和兩審法院對(duì)上述兩案在商標(biāo)使用上理解和認(rèn)定上存在不同，筆者比較傾向北京高院的觀點(diǎn)。

本人認(rèn)為在商標(biāo)的使用上，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容和保護(hù)范圍:

從理論上講，商標(biāo)權(quán)應(yīng)包括兩個(gè)部分：一個(gè)是商標(biāo)專用權(quán)，即權(quán)利人只能在國(guó)家行政主管機(jī)關(guān)核定的商品上使用自己的注冊(cè)商標(biāo)；另一個(gè)是禁用權(quán)；即權(quán)利人可以禁止他人在與其注冊(cè)商標(biāo)所核準(zhǔn)使用的商品或者類似的商品使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)。禁用權(quán)范圍大于專用權(quán)，是為了避免相關(guān)公眾對(duì)不同的商標(biāo)所標(biāo)示的類似商品發(fā)生混淆、誤認(rèn)。注冊(cè)商標(biāo)是馳名商標(biāo)其禁用權(quán)的保護(hù)范圍不限于類似商品，而擴(kuò)展到非類似商品上，因馳名商標(biāo)具有很高的知名度，法律上給予特別的保護(hù)，也是避免相關(guān)公眾的混淆和誤導(dǎo)。

從商標(biāo)權(quán)內(nèi)容范圍不難看出，商標(biāo)專用權(quán)和禁用權(quán)范圍是不同的。權(quán)利人對(duì)自己注冊(cè)的商標(biāo)使用的商品享專用權(quán)，應(yīng)限定在核定的商品上即商標(biāo)法第五十一條規(guī)定的“商標(biāo)專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限”。該條表明商標(biāo)權(quán)利人商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)嚴(yán)格限制在核準(zhǔn)的商標(biāo)和核定的商品上。符合這一條的真實(shí)使用，才是商標(biāo)法意義上的使用。“連續(xù)三年停止使用”中的使用，應(yīng)當(dāng)是指權(quán)利人自身的真實(shí)的合法的使用，這里說(shuō)的真實(shí)使用指商業(yè)性的使用；合法的使用指符合商標(biāo)第五十一條規(guī)定的使用，也就是符合商標(biāo)法意義上的使用。

該條款的商標(biāo)權(quán)利人使用，如擴(kuò)展到類似產(chǎn)品上，實(shí)際上是擴(kuò)大了專用權(quán)的范圍。在類似產(chǎn)品上對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，實(shí)際上是針對(duì)權(quán)利人行使禁用權(quán)范圍的保護(hù)，對(duì)他人在類似商品使用商標(biāo)的限制，是避免混淆、誤認(rèn)，給權(quán)利人造成損害。因此在侵權(quán)判定中的使用，對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，不僅在專用權(quán)范圍，還包括禁用權(quán)范圍。在這一點(diǎn)上，體現(xiàn)了他人在商標(biāo)使用上，不僅受到商標(biāo)權(quán)利人專用權(quán)限制還要受到禁用權(quán)的限制。如商標(biāo)法五十二條規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，屬于侵權(quán)行為。在侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)判定上的使用與權(quán)利人“連續(xù)三年停止使用”的商標(biāo)使用范圍是有區(qū)別的，在認(rèn)定上也是不同的。

 

二、本條商標(biāo)的使用是否僅限于符合商標(biāo)法的使用?

在商標(biāo)實(shí)際使用中企業(yè)是真實(shí)的使用，也符合商標(biāo)規(guī)定的使用。但是使用中有違反其他法律規(guī)定的行為，是否認(rèn)可其使用？合法使用是否僅限于符合商標(biāo)法的使用？對(duì)此問(wèn)題有很大爭(zhēng)議�！吧淘u(píng)委”和“法院”在此問(wèn)題上理解和認(rèn)定上也不盡相同。:

例如: 在“康王案件”中，根據(jù)云南滇虹公司提供的使用證據(jù)，“商評(píng)委”認(rèn)定該公司商標(biāo)存在真實(shí)的使用意圖和實(shí)際使用行為�！胺ㄔ骸眲t做出不同的認(rèn)定。法院在判決中認(rèn)為即便認(rèn)定具有真實(shí)性，但鑒于其對(duì)于“許可證號(hào)”標(biāo)注不符合相關(guān)法律規(guī)定，屬于違法使用，商標(biāo)法不予保護(hù)。

【3】見(jiàn)北京市第一中級(jí)法院(2006)一中行初字第1052號(hào)行政判決書

對(duì)此問(wèn)題，本人對(duì)“法院”的認(rèn)定持不同的看法；筆者認(rèn)為，商標(biāo)法第四十四條關(guān)于“連續(xù)三年停止使用”中的使用，應(yīng)符合商標(biāo)法意義上的使用，只要符合商標(biāo)法意義上的使用，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其使用。在這前提下。如只因“許可證號(hào)”標(biāo)注不符合其他相關(guān)規(guī)定而否定其使用，筆者認(rèn)為不妥。

第一、有違商標(biāo)法第四十四條的立法本意和精神。

     商標(biāo)法關(guān)于注冊(cè)人“連續(xù)三年停止使用”的規(guī)定，該條本意是督促注冊(cè)人商標(biāo)注冊(cè)后要投入使用不要長(zhǎng)時(shí)間閑置不用，而影響他人注冊(cè)使用�！翱低跻话浮鄙虡�(biāo)權(quán)利人是進(jìn)行了真實(shí)的使用意圖和實(shí)際使用行為，只因違反“許可證號(hào)”標(biāo)注規(guī)定，而否定其符合商標(biāo)法的使用。本人認(rèn)為此做法不符合商標(biāo)法“第四十四條”的立法本意和精神。

第二、只要是符合商標(biāo)規(guī)定的使用，應(yīng)認(rèn)定其使用。

本條的使用應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的使用，使用的商標(biāo)和商品范圍，應(yīng)限制在核準(zhǔn)的商標(biāo)和核定的商品范圍，符合這種的使用應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)法意義的使用，應(yīng)認(rèn)可使用。雖然使用中違反了“許可證”標(biāo)注規(guī)定，違反標(biāo)注行為，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)法規(guī)調(diào)整，但不應(yīng)當(dāng)否定其真實(shí)和符合商標(biāo)法的使用。否則就過(guò)于嚴(yán)格，超出商標(biāo)法調(diào)整范圍，也有違背商標(biāo)法的本意，也會(huì)對(duì)權(quán)利人的合理的使用行為，帶來(lái)不利影響。

當(dāng)然，最近本人看到今年4月20日最高法院新近出臺(tái){關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)}該意見(jiàn)中，提到“人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊(cè)商標(biāo)的行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構(gòu)成實(shí)際使用”。并規(guī)定“商標(biāo)權(quán)利人自行使用，許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)利人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實(shí)際使用行為。實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)雖有細(xì)微的差別，但未改變其顯著特征的可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。沒(méi)有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專用權(quán)聲明等的不宜認(rèn)定為商標(biāo)的使用”。從該意見(jiàn)中，可以看出最高法對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用未提出使用的合法性問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)了根據(jù)立法精神正確判斷，也看出了法院在此問(wèn)題上的變化。

 

總之，針對(duì)商標(biāo)法第四十四條“連續(xù)三年停止使用”中的使用，如何理解和認(rèn)定，在實(shí)踐中行政主管部和司法部門都有不同的理解，在案件審理認(rèn)定商標(biāo)使用上，也存在較大的差異。因此，在這次商標(biāo)法修改中，建議應(yīng)當(dāng)對(duì)該條款的“商標(biāo)的使用”問(wèn)題作出明確定義。避免在執(zhí)行中，因理解不同在商標(biāo)使用認(rèn)定上不統(tǒng)一，給權(quán)利人帶來(lái)不利的影響和不公平。