——評利奧藥品公司與國家工商總局商評委、澳美制藥公司商標(biāo)爭議行政案 　　【裁判要旨】 　　經(jīng)藥品行政管理部門批準(zhǔn)使用的藥品商品名稱是否產(chǎn)生民事權(quán)益，取決于其實際使用情況，經(jīng)實際使用并具有一定知名度的藥品商品名稱，可獲得2001年修正的商標(biāo)法第三十一條的在先權(quán)利保護(hù)。 　　【案情介紹】 　　利奧藥品公司（下稱利奧公司）于2006年6月20日申請第5430775號“PHUDICIN”商標(biāo)（下稱爭議商標(biāo)），于2009年9月14日核準(zhǔn)注冊，核定使用商品為第5類：醫(yī)藥制劑、藥物制劑、獸醫(yī)用藥、獸醫(yī)用制劑，商標(biāo)專用期限至2019年9月13日。 　　澳美制藥廠有限公司（下稱澳美公司）向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（下稱商評委）提交的《醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證書》顯示，其分別于2005年、2007年、2009年向國家藥監(jiān)局注冊取得“PHUDICIN”的藥品商品名稱。澳美公司為證明“PHUDICIN”標(biāo)記經(jīng)使用已具有一定的知名度，向商評委提交了“2006年創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)企業(yè)證書”，Google、百度搜索頁等證據(jù)。 　　2011年12月30日，商評委作出第36317號裁定，認(rèn)定：藥品的商品名稱經(jīng)主管部門批準(zhǔn)后，持有人享有對該商品名稱的獨占使用權(quán)和注冊商標(biāo)申請權(quán)。澳美公司自2005年2月起，已連續(xù)三次獲得國家醫(yī)藥行政管理部門的批準(zhǔn)，在其生產(chǎn)的“夫西地酸乳膏FusidieAcidCream”藥品上使用中文“奧絡(luò)”和英文“Phudicin”等商品名稱，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定澳美公司自核準(zhǔn)之日起即享有“奧絡(luò)”“Phudicin”藥品商品名稱權(quán)及注冊商標(biāo)申請權(quán)等在先權(quán)利。作為本領(lǐng)域這一專門且較少的同行業(yè)經(jīng)營者，利奧公司應(yīng)當(dāng)知曉澳美公司上述情況，在此情況下，利奧公司仍將“Phudicin”用于商標(biāo)注冊，損害了澳美公司上述在先權(quán)利。綜上，商評委裁定爭議商標(biāo)予以撤銷。 　　利奧公司不服該裁定，提起行政訴訟。 　　北京市第一中級人民法院認(rèn)為，藥品商品名稱需以應(yīng)有的知名度為其是否獲得知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的前提，澳美公司沒有提交可以證明其在爭議商標(biāo)注冊之前在中國大陸持續(xù)使用“PHUDICIN”于其藥品上的證據(jù)。國家藥監(jiān)局作為藥品市場管理機(jī)構(gòu)，出于維護(hù)藥品公共安全與秩序等管理目的，審核批準(zhǔn)藥品經(jīng)營者藥品及其名稱的市場準(zhǔn)入資格，但此行為對獲準(zhǔn)使用人并不發(fā)生民事權(quán)利維護(hù)等法律救濟(jì)事實，因此所述藥品商品名稱使用權(quán)并無民法意義上的使用權(quán)屬性，不屬于2001年修正的商標(biāo)法第三十一條規(guī)定中所指在先權(quán)利。法院判決：撤銷第36317號裁定，商評委重新作出裁定。 　　一審判決作出后，澳美公司不服，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院經(jīng)審理，依照行政訴訟法第六十一條第（一）項之規(guī)定判決駁回上訴，維持原判。 　　【法官評析】 　　該案事實認(rèn)定較為簡單，法律適用上也僅涉及2001年修正的商標(biāo)法第三十一條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定，其焦點問題在于，“藥品商品名稱”能否認(rèn)定為此處的“在先權(quán)利”，并獲得商標(biāo)法的保護(hù)。 　　一、藥品商品名稱是否屬于商標(biāo)法中的在先權(quán)利 　　關(guān)于該條款中的“在先權(quán)利”，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）第17條規(guī)定，要正確理解和適用商標(biāo)法第三十一條關(guān)于“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的概括性規(guī)定。人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利時，對于商標(biāo)法已有特別規(guī)定的在先權(quán)利，按照商標(biāo)法的特別規(guī)定予以保護(hù)；商標(biāo)法雖無特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該概括性規(guī)定給予保護(hù)。可見，該條款中“在先權(quán)利”的范疇已不限于姓名權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)等法定權(quán)利，還包括“應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益”。 　　那么，問題就在于何謂“應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益”?具體到本案，即涉及到藥品商品名稱是否屬于“應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益”，進(jìn)而獲得2001年修正的商標(biāo)法第三十一條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”之規(guī)定的保護(hù)。關(guān)于藥品商品名稱，衛(wèi)生部《進(jìn)一步加強藥品標(biāo)準(zhǔn)及名稱管理的通知》、國家藥監(jiān)局《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》等行政規(guī)章規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品可以根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名；藥品商品名稱須經(jīng)國家藥監(jiān)局批準(zhǔn)后方可在藥品包裝、標(biāo)簽及說明書上標(biāo)注。那么，藥品行政管理部門的對藥品商品名稱的批準(zhǔn)是否能產(chǎn)生“應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益”呢?答案是否定的。 　　二、藥品商品名稱獲得商標(biāo)法在先權(quán)利保護(hù)的要件 　　在市場環(huán)境中，“藥品商品名稱”指向的是特定的藥品，其性質(zhì)上可大致歸為商業(yè)標(biāo)記，即通過該藥品商品名稱，便于相關(guān)公眾作出識別，進(jìn)而認(rèn)牌認(rèn)購。對于商業(yè)標(biāo)記類在先權(quán)利保護(hù)，商標(biāo)確權(quán)司法審查實踐中較為常見的是商號權(quán)，也包括企業(yè)名稱簡稱、知名商品特有名稱等。對于此類商業(yè)標(biāo)記而言，商標(biāo)法給予其在先權(quán)利保護(hù)最根本的依據(jù)在于該商業(yè)標(biāo)識與商品提供主體之間已經(jīng)建立起特定的對應(yīng)關(guān)系，商標(biāo)法要保護(hù)的也正是這種對應(yīng)關(guān)系，從而避免消費者的混淆誤認(rèn)。因此，對于藥品商品名稱而言，其要獲得2001年修正的商標(biāo)法第三十一條給予的在先權(quán)利保護(hù)，也必須符合商業(yè)標(biāo)記轉(zhuǎn)化為在先權(quán)利的要件，即一定的知名度。僅僅是藥品行政管理部門的對藥品商品名稱的批準(zhǔn)并不能產(chǎn)生能夠獲得2001年修正的商標(biāo)法第三十一條保護(hù)的“在先權(quán)利”。 　　具體到本案，澳美公司為證明“PHUDICIN”藥品商品名稱經(jīng)使用已具有一定的知名度，向商評委提交了Google、百度搜索頁、產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品宣傳冊等證據(jù)，但是考查這些證據(jù)可知，部分沒有標(biāo)示時間，部分產(chǎn)生于爭議商標(biāo)申請日之后，不足以證明“PHUDICIN”藥品商品名稱在爭議商標(biāo)申請注冊之前，已通過實際使用在中國大陸地區(qū)相關(guān)消費者中形成一定的知名度，進(jìn)而構(gòu)成2001年修正的商標(biāo)法第三十一條保護(hù)的“在先權(quán)利”。 　　當(dāng)然，在認(rèn)定“藥品商品名稱”性質(zhì)的商業(yè)標(biāo)記能否轉(zhuǎn)化為2001年修正的商標(biāo)法第三十一條保護(hù)的“在先權(quán)利”時，常常會遇到該商業(yè)標(biāo)記知名度狀況的問題，也就是說，在何種證據(jù)的基礎(chǔ)上，才能夠認(rèn)定該商業(yè)標(biāo)記可以作為在先權(quán)利獲得保護(hù)。雖然在本案中不涉及到該問題，但是在“可立停”商標(biāo)爭議行政糾紛案中卻凸顯為爭議焦點。在這個案子中，二審法院認(rèn)為，雖然九龍公司的“可立�！笨诜�液尚未通過使用在2000年之前成為知名商品，但是九龍公司在獲得原衛(wèi)生部藥政管理局對其“可立�！彼幤飞唐访�稱的審批后在其口服液商品上已實際使用了“可立�！蔽淖�，而這種對其審批獲得的“可立�！彼幤飞唐访�稱的使用即使無法達(dá)到構(gòu)成知名商品的特有名稱的程度，仍能夠構(gòu)成一定的合法權(quán)益，屬于2001年修正的商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的在先權(quán)利，應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)�？梢�，在商標(biāo)確權(quán)司法審查實踐中，對于藥品商品名稱經(jīng)使用獲得的知名度狀況并沒有設(shè)定過高的門檻，僅限“一定”的知名度。 　　不過，既然是商業(yè)標(biāo)記性質(zhì)的在先權(quán)利，其獲得2001年修正的商標(biāo)法“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”之規(guī)定的保護(hù)也就應(yīng)符合商業(yè)標(biāo)記的權(quán)利范圍，即其排斥范圍僅限于相同或者類似商品上的相同或者近似商標(biāo)。也就是說，其受保護(hù)強度大致等同于普通注冊商標(biāo)，小于已注冊馳名商標(biāo)。