“KFC宅急送 盡情送自在”，KFC宅急送是肯德基餐廳的外送服務(wù)，讓顧客在手機上便可以訂購美食并送貨上門。肯德基國際控股有限責(zé)任公司（下稱肯德基公司）欲將上述廣告語申請注冊商標(biāo)，因遭遇他人在先注冊的“宅急送”相關(guān)商標(biāo)而受阻。
近日，北京市高級人民法院判決駁回了肯德基公司的上訴請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局對其第22264631號“KFC宅急送 盡情送自在”商標(biāo)（下稱涉案商標(biāo)）在貨物遞送、郵購貨物的遞送、快遞服務(wù)（信件或商品）上的注冊申請予以駁回的復(fù)審決定最終得以維持。
根據(jù)北京法院審判信息網(wǎng)日前公開的另一份判決顯示，與涉案商標(biāo)遭遇的情形類似，國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于駁回肯德基公司第22264630號“KFC宅急送”商標(biāo)（下稱案外商標(biāo)）在貨物遞送、郵購貨物的遞送、快遞服務(wù)（信件或商品）上的注冊申請的復(fù)審決定同樣被法院二審判決予以維持。
爭議：商標(biāo)近似性的判斷
據(jù)了解，2016年12月15日，肯德基公司提交了涉案商標(biāo)與案外商標(biāo)的注冊申請，均指定使用在第39類貨物遞送、郵購貨物的遞送、快遞服務(wù)（信件或商品）與第43類快餐館、自助餐館等服務(wù)上。
經(jīng)審查，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱原商標(biāo)局）認(rèn)定涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)與第4344241號與第7471789號“宅急送及圖”商標(biāo)、第17803608號“宅急送聯(lián)盟”商標(biāo)、第12947705號“宅急送”商標(biāo)（以下統(tǒng)稱引證商標(biāo)）、第4603100號“水和宅急送及圖”商標(biāo)構(gòu)成使用在類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，據(jù)此于2018年5月16日作出駁回涉案商標(biāo)與案外商標(biāo)注冊申請的決定。
肯德基公司不服上述駁回決定，于2018年6月25日向原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（下稱原商評委）提出復(fù)審申請，并提交了引證商標(biāo)信息、肯德基宅急送網(wǎng)站截圖作為證據(jù)，主張涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)與引證商標(biāo)存在明顯差別，未構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，而且已有與涉案商標(biāo)及案外商標(biāo)情況類似的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊；“宅急送”使用在餐飲外賣服務(wù)上具有一定描述性，顯著性較弱，涉案商標(biāo)及案外商標(biāo)中包含肯德基公司顯著性較強且在先注冊的“KFC”商標(biāo)，足以指明服務(wù)的真實來源，不會與引證商標(biāo)產(chǎn)生混淆，更不會誤導(dǎo)消費者。
2019年5月23日，國家知識產(chǎn)權(quán)局（根據(jù)中央機構(gòu)改革部署，原商標(biāo)局、原商評委的相關(guān)職責(zé)由國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一行使）作出復(fù)審決定認(rèn)為，在第43類服務(wù)上，鑒于第4603100號“水和宅急送及圖”商標(biāo)專用權(quán)至2018年10月27日期滿未續(xù)展注冊，已不能成為涉案商標(biāo)與案外商標(biāo)獲得初步審定的在先權(quán)利障礙。但在第39類服務(wù)上，涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫、含義、整體外觀及視覺印象等方面相近，共存易導(dǎo)致相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)；肯德基公司提供的證據(jù)不足以證明涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)在指定使用的第39類服務(wù)上經(jīng)過使用已具有一定知名度，進而足以與引證商標(biāo)相區(qū)分；商標(biāo)評審遵循個案審查原則，肯德基公司列舉的其他注冊商標(biāo)與該案情形不同，不能成為涉案商標(biāo)與案外商標(biāo)可以獲得初步審定的當(dāng)然依據(jù)。綜上，國家知識產(chǎn)權(quán)局決定對涉案商標(biāo)與案外商標(biāo)指定使用在第43類服務(wù)上的注冊申請予以初步審定，指定使用在第39類服務(wù)上的注冊申請予以駁回。
肯德基公司不服上述復(fù)審決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，堅持主張涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)與引證商標(biāo)存在顯著區(qū)別，“KFC”能夠清楚地指明服務(wù)來源，在第39類服務(wù)上應(yīng)被核準(zhǔn)注冊。
焦點：要素顯著性的考量
北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)與引證商標(biāo)均包含中文“宅急送”，“宅急送”僅表示一種配送方式，但涉案商標(biāo)的顯著識別部分“KFC”“盡情送自在”及案外商標(biāo)的顯著識別部分“KFC”與引證商標(biāo)存在較大差異，使用在同一種或類似服務(wù)上不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，未構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。據(jù)此，法院于2019年12月20日一審判決撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局所作出的駁回復(fù)審決定，并判令其重新作出復(fù)審決定。
國家知識產(chǎn)權(quán)局不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，堅持其在駁回復(fù)審決定中的認(rèn)定結(jié)論，主張涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)的文字與引證商標(biāo)的文字或顯著識別部分在文字構(gòu)成、呼叫、含義、整體外觀及視覺印象等方面相近，共存易導(dǎo)致相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。
北京市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案商標(biāo)是由上方較大字體“KFC宅急送”及下方較小字體“盡情送自在”構(gòu)成的文字商標(biāo)，案外商標(biāo)是由“KFC宅急送”構(gòu)成的文字商標(biāo)；引證商標(biāo)“宅急送及圖”是由文字“宅急送”及哪吒圖形構(gòu)成的圖文組合商標(biāo)，其中“宅急送”為顯著識別部分，其他引證商標(biāo)是由文字“宅急送聯(lián)盟”與“宅急送”構(gòu)成的文字商標(biāo)。涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)完整包含引證商標(biāo)或引證商標(biāo)的顯著識別部分“宅急送”，在文字構(gòu)成、呼叫、含義及整體外觀等方面近似，若共同使用在同一種或類似服務(wù)上，相關(guān)公眾在施以一般注意力隔離觀察時，容易認(rèn)為使用上述商標(biāo)的服務(wù)系來源于同一主體或者兩者之間有特定聯(lián)系，從而產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。綜上，法院判決撤銷一審判決，駁回肯德基公司的訴訟請求。
“商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似�！甭蓭熓聞�(wù)所律師表示，判斷商標(biāo)是否構(gòu)成近似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要對商標(biāo)的整體進行比對，又要對商標(biāo)主要部分進行比對，而且比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下進行。
那么，針對肯德基公司關(guān)于“宅急送”使用在餐飲外賣服務(wù)上具有一定描述性，涉案商標(biāo)及案外商標(biāo)包含該公司顯著性較強并在先注冊的“KFC”商標(biāo)，不會與引證商標(biāo)產(chǎn)生混淆，更不會誤導(dǎo)消費者的主張，為何一審法院與二審法院作出的認(rèn)定結(jié)果截然不同？
“該案中，‘宅急送’文字是否表示一種配送方式及其顯著性高低不是判斷涉案商標(biāo)、案外商標(biāo)與各引證商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)的考量因素�！边^分強調(diào)引證商標(biāo)的顯著性問題而允許在后的商標(biāo)注冊申請人在他人已獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)志上添附其他構(gòu)成要素而申請注冊新的商標(biāo)，實際上是在近似判斷中對在先已注冊的商標(biāo)效力的直接否定，這種通過對在先商標(biāo)不予保護而使其間接失效的做法，不僅會直接損害在先商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)依法取得的商標(biāo)專用權(quán)，而且還會對商標(biāo)注冊秩序產(chǎn)生影響，模糊不同法律條款之間的功能定位，因此不應(yīng)予以支持。
萬通知識產(chǎn)權(quán)成立于2010年1月，是綜合知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)機構(gòu)之一。其業(yè)務(wù)已涵蓋：漳州商標(biāo)撤銷復(fù)審答辯通知書（轉(zhuǎn)讓、設(shè)計、續(xù)展、變更、撤銷、答辯及復(fù)審等）；專利申請注冊（轉(zhuǎn)讓、外觀設(shè)計、撰寫、許可、訴訟、答辯及復(fù)審等）；版權(quán)登記（轉(zhuǎn)讓、快審、訴訟、維權(quán)、海關(guān)保護等）；ISO貫標(biāo)認(rèn)證；法律文件翻譯等多方面的知識產(chǎn)權(quán)代理服務(wù)�，F(xiàn)已在北京、泉州、廈門、漳州等地設(shè)立分公司。萬通人一直致力于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域為企事業(yè)單位提供法律與技術(shù)支持，為用戶提供個性化的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略咨詢及整體解決方案。
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