如若Fresh果果想要開發(fā)“花千骨”品牌產業(yè)鏈，無疑需掃清“花千骨”品牌在商標上存在的權利障礙。Fresh果果作為小說《花千骨》的著作權人，對于他人搶注的“花千骨”商標，能采取哪些維權措施呢？要回答這個問題，首先要明確的是，F(xiàn)resh果果對《花千骨》的作品名稱享有什么權利。而這就涉及到作品名稱的法律保護問題，對此，業(yè)內一直存在爭議，目前主要有以下幾種觀點： 1．著作權 有觀點認為作品名稱是作品所要表達的主題思想的高度概括，凝結了作者的智力勞動，如果作品名稱具有獨創(chuàng)性的，應當受到《著作權法》的保護。而保護的法律依據，則可以適用《著作權法》第10條之（四）中關于“保護作品完整權”的規(guī)定，作品名稱包括在保護的客體之內，他人不得歪曲、篡改、刪略原作品的作品名稱。 但相反的觀點認為，作品標題是否應受《著作權法》保護，應看作品標題是否符合作品的構成要件，除了應具有獨創(chuàng)性外，作品最重要的構成要件就是需表達一定的思想和情感，而作品標題一般都很短小，無法表達完整的思想和情感，因此不構成作品，不應在獨立于作品內容之外單獨享有著作權。 在2003年的“五朵金花”著作權侵權案中，二審法院判決認為：“如果作品名稱具有獨創(chuàng)性即享有著作權，則會形成作品名稱有一個獨立的著作權，正文又有一個著作權，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有兩個或兩個以上的著作權，這既不符合法律邏輯，也不符合法律規(guī)定�！痹撆袥Q通過反推的方式論證了作品標題享有著作權的不合理性。而在第4006013號“指環(huán)王THE LORD OF THE RINGS”商標異議復審案中，商評委裁定也明確指出：“魔戒THE LORD OF THE RINGS”如果作為作品和電影名稱不能囊括作品的獨創(chuàng)部分，未能獨立表達一定的思想和情感，不具備法律意義上的作品構成要素，不應脫離作品整體而單獨受到著作權法的保護，故其不屬于我國著作權法所保護的作品。同樣在第1326303號“SOUTH TARZAN及圖”商標異議復審行政訴訟案中，商評委和法院均認為，“TARZAN”僅是Edgar Rice Burroughs創(chuàng)作的一系列小說、電影與漫畫作品的作品名稱及其中角色名字，不屬于我國著作權法保護的作品。由上可見，雖然理論上仍存在一定爭議，但在司法實踐中，作品標題主張著作權往往無法得到支持。 2．知名商品的特有名稱權 國家版權局版權管理司在1996年7月17日的《關于作品標題是否受著作權保護的答復》中認為：“作品的標題宜由反不正當競爭法保護，而不宜由著作權法保護。這樣，不管標題是否具有獨創(chuàng)性，只要被他人用于商業(yè)目的，都有可能尋求法律援助”。因此，有觀點認為，知名作品的標題應當可以被認定為知名商品的特有名稱，根據《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定受到保護。但是該條款的適用仍需滿足“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品”的條件。因此，主張知名商品的特有名稱權也只能適用于作品標題被用在相同或類似商品上的情況，而用在非同類性質的商品上，比如“花千骨”商標注冊或使用在珠寶、服裝上，一般不至于使消費者誤認為與小說《花千骨》有什么關系，因此不符合上述條款的適用條件。 也有觀點認為，對于該條款應該適當擴大其適用范圍，即在關聯(lián)商品上的注冊和使用，如果容易讓消費者誤認為其提供者與作品權利人有許可、合作等關聯(lián)關系的，也應當認定屬于上述條款規(guī)定的情形。如在“凡人修仙傳”不正當競爭糾紛案中，法院就認為“凡人修仙傳”屬于知名商品的特有名稱，被告在網頁游戲頁面使用相同、近似的名稱，還一并使用小說主要人物姓名，構成對原告的不正當競爭。甚至有觀點認為，即使在毫無關聯(lián)的商品上，只要會讓消費者誤認為其與作品權利人有特定關系的，都應當屬于上述條款規(guī)定的情形。如在“超級女聲”不正當競爭糾紛案中，一審法院就認為，被告在其生產的衛(wèi)生巾系列產品上使用“超級女聲”標志，擅自利用了“超級女聲”品牌在市場上已有的聲譽，使消費者誤以為該產品與電視節(jié)目“超級女聲”制作者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系，已經構成不正當競爭。因此，如果“花千骨”商標注冊和使用在游戲軟件、玩具、服裝上，是有可能讓消費者誤認為其產品是小說《花千骨》的衍生產品，取得了Fresh果果的授權，從而容易引起消費者對其來源的混淆。那么對于在這些商品上注冊和使用“花千骨”商標的行為，就可以通過主張知名商品的特有名稱權予以制止。 但是，由于《反不正當競爭法》調整的是經營者之間的競爭關系，如若以Fresh果果自己的名義主張權利，很有可能因為其作為自然人不是經營者，同時與侵權人沒有競爭關系，而被不予支持。比如，在“五朵金花”不正當競爭案中，對于《五朵金花》電影劇本作者趙繼康的主張，二審法院就認為“反不正競爭法調整的是平等的市場經營主體間的市場競爭中發(fā)生的法律關系，而趙繼康并非市場經營主體，與曲靖卷煙廠也不存在競爭關系，曲靖卷煙廠的行為不屬于不正當競爭行為”。 3.商品化權 北京高院在“邦德007 BOND”商標異議復審行政訴訟案中確立了角色名稱的商品化權，并將其作為《商標法》（2001）第三十一條中的“在先權利”予以保護，其在判決書中指出，“007”、“JAMES BOND”作為丹喬公司“007”系列電影人物的角色名稱已經具有較高知名度，“007”、“JAMES BOND”作為“007”系列電影中的角色名稱已為相關公眾所了解，其知名度的取得是丹喬公司創(chuàng)造性勞動的結晶，由此知名的角色名稱所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會也是丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得。因此，作為在先知名的電影人物角色名稱應當作為在先權利得到保護。 雖然我國法律并沒有關于“商品化權”的專門規(guī)定，但由于利用知名虛擬角色名稱從事商品開發(fā)，的確能夠帶來較大的經濟利益，此種利益若被無關的人獲得，對于虛擬角色的創(chuàng)設者來說確實顯失公平，因此，從情理上講應當對知名角色名稱予以保護。而“花千骨”正好是小說和電視劇《花千骨》的主角，其形象生動可愛，在電視劇熱播的情況下，倘若同時出現(xiàn)“花千骨”人偶、玩具、服裝等產品，相信也會引起購買熱潮。在此情況下，F(xiàn)resh果果也可以主張“商品化權”，對搶注的“花千骨”商標提起異議或無效宣告。但是，需要注意的是，商品化權并不是法律預設的“權利”，作品就算有知名度也不會自動產生商品化權，是否享有商品化權需要以知名作品和角色名稱能夠產生商品化權益為前提。在第4375006號“TEAM BEATLES添·甲蟲”商標異議復審行政訴訟案中，法院對商品化權的產生有詳細的闡述，歸納起來可以總結為：首先作品本身要有較高的知名度，有較強的號召力；其次，權利主體要對作品知名度提升有創(chuàng)造性的勞動和廣告宣傳的財產投入；第三，權利主體對于作品有商品化的運作或可能，作品的號召力能夠吸引消費群體。因此，只有知名作品和角色名稱具有商業(yè)價值，能夠帶來商業(yè)機會和利益，才能享有商品化權。 從這個角度來看，隨著《花千骨》電視劇的熱播，以及《花千骨》游戲等的推出，《花千骨》有了大量的受眾群體，因而具有一定的市場號召力，能夠產生較大的商業(yè)價值，具有主張商品化權的基礎。只是，F(xiàn)resh果果作為小說作者一般沒有能力對作品進行宣傳推廣，而是通過電視劇的制片方或游戲的制作方進行，因此倘若以Fresh果果自己的名義主張商品化權，在實踐操作中存在舉證的困難。從現(xiàn)有案例來看，小說作者多是將作品的商品化權轉讓給運營公司，由其主張相應權利，得到支持的可能性較大。 4．其他 在現(xiàn)有案例中，還有搶注作品名稱的商標通過適用《商標法》（2001）第十條第一款第（八）項“不良影響”條款規(guī)定，以及《商標法》（2001）第四十一條第一款“以其他不正當手段取得注冊”條款規(guī)定被不予注冊或撤銷的情況。 在第1674835號“哈里·波特HaLiBoTe”商標異議復審行政訴訟案中，法院判決認為，上訴人明知“哈利·波特”人物角色名稱的知名度而申請注冊被異議商標，違反了誠實信用的公序良俗，商標評審委員會認定被異議商標的申請注冊屬于《商標法》（2001）第十條第一款第（八）項所規(guī)定的“有其他不良影響的標志”，并無不當。而在“蠟筆小新”商標爭議行政訴訟一案中，法院認為，誠益公司將“蠟筆小新”文字或卡通形象申請注冊商標，主觀惡意明顯。同時，考慮到誠益公司具有大批量、規(guī)模性搶注他人商標并轉賣牟利的行為，情節(jié)惡劣，因此商標評審委員會認定誠益公司申請注冊爭議商標，已經違反了誠實信用原則，擾亂了商標注冊管理秩序及公共秩序，損害了公共利益，構成《商標法》（2001）第四十一條第一款所指“以其他不正當手段取得注冊”的情形。 但是，由于商標的不良影響在理論上應當是指商標標志本身的構成要素所產生的不良后果，因此“哈利·波特”一案的判決并不具有代表性。而“以其他不正當手段取得注冊”條款的適用，一般要求商標申請人具有較為嚴重的商標惡意情節(jié)，這一點也不是其他案件都具備的。因此，該兩條款可能并不必然適用于“花千骨”商標搶注案。 小結 綜上，如若Fresh果果想要開發(fā)“花千骨”品牌產業(yè)鏈，對于搶注的“花千骨”商標，其可以通過異議或無效宣告的方式進行維權。而從現(xiàn)有案例來看，通過主張商品化權和知名商品的特有名稱權，均有得到支持的幾率。 只是，在提起異議的主體上，以其自身的名義遠不如以公司的名義提更易于操作。因此，F(xiàn)resh果果必須首先將其相關權利授權或轉讓于具體從事商業(yè)運作的公司，由該公司對其作品所涉及的權利進行統(tǒng)一維護。此時，關于授權或轉讓的權利義務約定就至關重要了。 當然，最好的維權莫過于提前做好布局，預先進行商標注冊，將所有知識產權牢牢掌握在自己的手里，才能有效避免商標被搶注的情形發(fā)生。（作者單位：北京超凡知識產權代理有限公司）